Algunas consideraciones en torno al tratamiento procesal de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Autor: MERCEDES LLORENTE SANCHEZ-ARJONA

La posibilidad de conceptuar a la persona jurídica como sujeto responsable capaz de cometer delitos, introducida tras la reforma del Código Penal operada por LO 5/2010, de 22 de junio, en su artículo 31 bis, ha supuesto el abandono definitivo del viejo aforismo societasdelinquere non potest, en consonancia con la progresiva expansión que dicha posibilidad ha experimentado en el marco del Derecho Penal comparado. Con todo, no deja de resultar llamativo que una reforma de tal calado no viniera acompañada por una paralela reforma de naturaleza procedimental que resolviera los problemas que pueden suscitarse en la práctica en relación con el estatuto jurídico de la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso penal. Ciertamente, la posibilidad de exigir responsabilidad penal a la persona jurídica no adquiere tan solo relevancia para el derecho penal sustantivo sino que comporta también una transformación de los mecanismos procesales a través de los cuales se puede hacer efectiva dicha responsabilidad. Además, si se observa la manera de proceder de los países de nuestro entorno cuando han incorporado en sus ordenamientos un régimen de responsabilidad –penal o de otra naturaleza- de las personas jurídicas, lo han acompañado de coetáneas reformas de naturaleza procesal, por lo que resulta difícilmente comprensible la manera de proceder de nuestro legislador.

En este sentido, no puede obviarse el hecho que nuestro sistema procesal penal está diseñado para personas físicas por lo que resultará necesario arbitrar un régimen procesal adecuado que garantice el que las personas jurídicas puedan comparecer en el proceso penal con las mismas garantías que constitucionalmente les son reconocidas a las personas físicas, máxime si tenemos en cuenta que, a raíz de la reforma, éstas podrán ser acusadas, juzgadas y condenadas por su intervención en la comisión de delitos. Para dar respuesta a esta necesidad, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, introduce novedades en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que se refiere a la posición de las personas jurídicas en el proceso penal con las que se pretende adaptar el procedimiento a la reforma introducida en el Código Penal. Cabe preguntarse si las innovaciones que se prevén resultan suficientes para hacer frente a los problemas que pueden plantearse en un sistema pensado para exigir responsabilidad penal exclusivamente a las personas físicas o si nos encontramos con una regulación problemática que, a pesar de dotar de un cauce procesal específico a la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas, resulta notoriamente insuficiente para atender las particularidades básicas de la misma.

Ciertamente, la urgencia de esta reforma venía dada por el hecho de que al encontrarnos con Derecho Penal vigente su aplicación devenía imperativa para los jueces, los cuáles tan solo disponían de una normativa procesal ad hoc para las personas físicas pero que resultaba de aplicación forzada para las personas jurídicas. En este sentido, resulta incuestionable que la simple transposición del estatuto procesal de la persona física a la jurídica puede traer como consecuencia problemas, así como riesgos de fraccionamiento e inseguridad. Por ello, la admisión en el proceso penal de un nuevo sujeto de responsabilidad y, por consiguiente, al mismo tiempo, sujeto de derechos, reclama de previsiones procesales específicas que intenten dar soluciones a las múltiples incógnitas que puedan plantearse. El legislador ha optado por abordar la reforma procesal centrándose en cuestiones puntuales; resulta necesario analizar si, al tratar estos aspectos, la reforma ha dotado al proceso de unos mecanismos procesales efectivos con los que hacer frente a la problemática que entraña la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

1.- Delimitación de las normas de competencia y procedimiento para el enjuiciamiento de las personas jurídicas.

La reforma introduce un nuevo artículo 14 bis LECr, conforme al cual cuando el conocimiento y fallo de una causa por delito dependa de la gravedad de la pena, se atenderá a la pena prevista para la persona física, aún cuando el procedimiento se dirija exclusivamente contra una persona jurídica. Si tenemos en cuenta que la pena principal contra la persona jurídica es la de multa y que el artículo 14.3 LECr atribuye a los Juzgados de lo Penal el enjuiciamiento de las “causas por delitos a los que la ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años, o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de diez años”, la regla general será que la competencia objetiva para conocer de los delitos imputados a una persona jurídica recaerá en el Juzgado de lo Penal. No obstante, si la pena a imponer fuera cualquiera de las que pueden superar los diez años de duración, esto es, disolución de la persona jurídica (art. 33.7 b CP), prohibición de realizar actividades relacionadas con los delitos imputados (art. 33.7 e CP) o inhabilitación para obtener subvenciones o ayudas públicas (art. 33.7 f CP) la competencia objetiva se desplaza a la Audiencia Provincial en virtud de lo que se dispone en el art. 14.4 LECr.

Al igual que acontece con la persona física estas reglas de delimitación de la competencia objetiva por razón de la cuantía de la pena ceden ante los criterios por razón de la persona o de la materia. En caso que la competencia objetiva se delimite por razón de la persona, la implicación en el delito de una persona física que, por razón de aforamiento, ha de ser enjuiciada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (art. 57.1.2 LOPJ) o la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (art. 73.3 a) y b) LOPJ) trasladaría el conocimiento del delito a estos Tribunales. Si la competencia objetiva se delimitara por razón de la materia, esto es, por el tipo de delito cometido, como puede ser el supuesto del delito de financiación de terrorismo (art. 576 CP) o delitos contra el mercado y los consumidores del artículo 278 y delito de tráfico de drogas del 369 bis del CP, cuando por sus ámbitos encajen en las previsiones de los apartados c) y d) del artículo 65.1 de la LOPJ, la competencia vendría atribuida a los Juzgados Centrales de lo Penal o a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según la gravedad de la pena. Este mismo criterio de la materia se utilizará para determinar la competencia del Tribunal del Jurado, siendo dos los delitos respecto de los cuales podrá ser imputada una persona jurídica, concretamente, los delitos de cohecho (arts. 419 a 427 bis CP) y delitos de tráfico de influencias (arts. 428 a 430 CP).

El tema de la competencia nos enlaza directamente con el del procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de estos delitos. En la mayor parte de los casos, atendiendo al criterio de la gravedad de la pena, el procedimiento de aplicación para enjuiciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas será el abreviado, conforme al artículo 757 LECr. Las penas que se prevén para las personas jurídicas en el artículo 33.7 CP, tanto la multa como las interdictivas, se integran todas en este procedimiento. Sin embargo, si las penas previstas para los administradores de hecho o de derecho, representantes legales o empleados responsables del delito, superan los nueve años de privación de libertad, resultará de aplicación el procedimiento ordinario para delitos graves (art. 259 y ssLECr), por lo que el enjuiciamiento conjunto de las personas jurídicas con las físicas puede suponer un cambio de procedimiento. De igual forma, se seguirá el procedimiento previsto para el Tribunal del Jurado cuando, conjunta o separadamente de las personas físicas responsables, los delitos a enjuiciar se encuadren en el artículo 1.2 LOTJ, concretamente en sus letras g) y h), por lo que el criterio de la materia determina el enjuiciamiento por estos cauces.

2.- Particularidades en la imputación de la persona jurídica.

Lo prioritario a analizar será si la persona jurídica goza de las mismas condiciones que se reconocen a la persona física imputada en lo que se refiere a desarrollar de forma efectiva sus derechos de defensa. El problema se centrará en identificar cómo puede realizarse el acceso de la persona jurídica como imputada al proceso. Desde el momento en que contra la persona jurídica se dirige la investigación, ésta podrá personarse en la causa, así como conocer las actuaciones e intervenir en ellas, dándose cumplimiento al artículo 118 de la LECr.

Para informar de la imputación el legislador se remite al sistema que se prevé para el procedimiento abreviado en el artículo 775 de la LECr, esto es, convocatoria por parte del Juez Instructor de una comparecencia con la persona jurídica que va a ser imputada. Para ello la persona jurídica deberá designar a un representante, al margen del abogado y procurador, siendo la presencia de este representante puramente accesoria, puesto que su inasistencia no va a impedir la práctica de la comparecencia que se sustanciará con el abogado de la entidad. En esta comparecencia el Juez informará de los hechos que se imputan a la persona jurídica, información que se efectuará por escrito o mediante entrega de una copia de la denuncia o querella presentada.

De igual forma, la reforma operada en su artículo 120 LECr permite la presencia del imputado persona jurídica en la práctica de cuantas diligencias de investigación o prueba anticipada hayan de celebrarse, a través de su representante, que podrá asistir acompañado del letrado encargado de la defensa de la persona jurídica.

Una vez que se ha procedido a la imputación de la persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su abogado. Según dispone el artículo 409 bis LECr esta declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y la participación que en ellos hubiera tenido la entidad imputada y las demás personas que hubieran podido intervenir en su realización. A esta declaración le será de aplicación lo que se dispone en los artículos 385 a 409 LECr, relativo a las declaraciones de los procesados en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza.

Llegados a este punto la primera incógnita que hay que despejar es quién debe ser esa persona física que actúe como representante de la entidad colectiva imputada. La LECr no contiene ninguna previsión específica al respecto, tan solo queda claro que este rol procesal debe ser asumido por persona distinta de su abogado que ha de estar presente en la declaración asumiendo la dirección material de la defensa de la persona jurídica imputada. Centrándonos en el problema, las personas físicas que pueden actuar como representantes serán, o bien terceros ajenos a la sociedad imputada, o bien personas relacionadas con la empresa encontrándonos, en este último supuesto, con el problema de que hacer si esa persona ha sido, a su vez, imputada por la comisión de algún hecho delictivo.

Si tenemos en cuenta que la finalidad de esta diligencia es la de averiguar aspectos relativos al hecho punible (art. 385 LECr), no creemos resulte acertado que el representante designado sea un tercero ajeno a la persona jurídica y distinta del administrador de hecho, máxime porque la información que pueda aportar al proceso carecerá de la trascendencia y utilidad que pueda aportar una persona conocedora de la actuación social. Desde esta perspectiva, resultará más acertado que sea la propia persona jurídica imputada la que nombre la persona que ha de declarar ante el Juez, siendo lo procedente, con objeto de evitar un posible conflicto de intereses, que la persona física designada no haya sido imputada en el curso del proceso. No obstante, puede plantearse el problema que ello sea así cuando haya tenido lugar la designación, pero que en el transcurso de la instrucción, se haya procedido a la imputación del representante de la sociedad. De darse esta circunstancia debería procederse a la designación de otro representante, previa autorización de los órganos societarios competentes. Con ello se garantiza que el representante actuará en beneficio de la sociedad y no en el suyo propio.

En lo que hace al propio desarrollo de la diligencia, se aplica, en la medida que resulte compatible, lo regulado para la persona física. En consecuencia, el representante recibirá la información inculpatoria contestando a las preguntas que se le formulen y, al igual que a la persona física, se le reconocen los mismos derechos que a todo imputado a guardar silencio, no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. Por consiguiente, el representante de la empresa, aparte de negarse a declarar o contestar tan solo algunas preguntas, puede actuar faltando a la verdad sin que ello conlleve consecuencia alguna para la sociedad y, por supuesto, para el representante de la misma. Con todo, este derecho a la no autoincriminación de las personas jurídicas puede plantear problemas en lo que hace a la conminación a colaborar con la Administración de Justicia, lo cual obligará a una labor interpretativa por parte de nuestros Tribunales con objeto de identificar su contenido, así como la extensión de titularidad a favor de la personas jurídicas.

3.- Medidas cautelares para personas jurídicas.

 

El artículo 1 de la Ley 37/2011 añade un nuevo apartado (quarter) al artículo 544 de la LECr por el que se establece la posibilidad de imponer las medidas cautelares expresamente previstas en el Código Penal cuando se haya procedido a la imputación de la persona jurídica. El tenor literal del artículo nos obliga a remitirnos a las medidas descritas en el artículo 33.7 del Código Penal que contempla específicamente tres: la suspensión de sus actividades, la clausura de sus locales y establecimiento, así como la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

De una primera lectura podría extraerse que no se permitiría al Juez acudir a medidas cautelares reales tales como embargos, fianzas o anotaciones preventivas. Interpretación ésta última que no tendría mucho sentido ya que estas medidas resultan en la práctica absolutamente necesarias y son menos invasivas que las que expresamente contempla el legislador. Dando por sentado que las medidas cautelares reales han de poder ser utilizadas cuando resulten oportunas, se debe entender que la limitación a las medidas cautelares expresamente mencionadas en el Código Penal sólo ha de regir en el ámbito de las medidas cautelares personales.

Teniendo en cuenta que la finalidad primordial de las medidas cautelares consiste en asegurar la ejecución de una eventual sentencia condenatoria carecerían de efectividad práctica medidas que conlleven una privación de libertad al carecer las personas jurídicas de libertad personal o ambulatoria. Además, al estar imputada la persona jurídica, las medidas cautelares que han de adoptarse han de referirse a los bienes de la empresa o, en todo caso, a la continuidad de la misma pero no a las personas físicas que la administran o representan. Contra éstos podrán acordarse medidas cautelares de carácter personal por la presunta comisión de delitos que se le imputen a título individual.

La intención del legislador pasaba por impedir que el Juez Instructor utilizase determinadas medidas cautelares personales contra el representante de la persona jurídica, ya que el restringir la posibilidad de utilizar medidas cautelares reales no tendría ningún sentido, máxime cuando estas medidas, como hemos apuntado con anterioridad, resultan menos gravosas e invasivas para la persona jurídica imputada.

En relación a los presupuestos que han de concurrir para que se acuerde la adopción de una medida cautelar, y ante la ausencia de una regulación específica, se habrá de aplicar lo previsto para las personas físicas por lo que, en primer lugar, ha de existir la apariencia de que se ha cometido un delito y de que éste se puede imputar a la persona jurídica (fumusdelicticomissi), así como, en segundo lugar, el riesgo de ocultación o alteración de pruebas o despatrimonialización de la entidad (periculum in mora).

4.- Intervención de la persona jurídica en el juicio oral. Especial mención a la incompatibilidad entre la condición de testigo y la de representante.

La intervención de la persona jurídica en el juicio oral se contempla en el nuevo párrafo final del artículo 746 LECr que efectúa un reenvío normativo a lo que se dispone en el artículo 786 bis de esta Ley. Con este artículo se pretende evitar que, amparándose en el derecho a guardar silencio, la empresa nombre como representante a una de las personas que, por su conocimiento de los hechos, debería declarar en el juicio como testigo. La finalidad de esta prohibición se ha de encontrar en la intención del legislador de evitar que se oculte información relevante para la resolución del caso.

No obstante, aún cuando esto último resulta incuestionable, también lo es el que la persona jurídica tiene un derecho fundamental a acceder al juicio debidamente representada, con conocimiento suficiente sobre los hechos como para poder ejercer con mínimas garantías su derecho de defensa. En este sentido, puede darse la paradoja que si el juez llama a declarar como testigo a una persona con especial vinculación con la entidad, se puede estar privando a la persona jurídica de estar debidamente representada por alguien que pudiera ejercitar mínimamente su derecho de defensa. Parece ser que con esta regulación el legislador da prioridad a la llamada de testigos antes que al derecho de defensa de la persona jurídica.

Esta incompatibilidad entre la condición de testigo y la de representante no se contempla en la fase de instrucción sino cuando la acusación está delimitada y se ha concretado los que han de declarar como testigos. Que esta restricción no opere en fase de instrucción encuentra su significado en que es durante el curso de la investigación que se va requiriendo a las personas que pueden arrojar luz sobre los hechos. Y es que así como al testigo tiene obligación de decir verdad e informar sobre los hechos, al representante de la sociedad imputada le ampara el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, por lo que ambas actuaciones resultan incompatibles.

Al igual que acontece con las personas físicas el núcleo del enjuiciamiento se centra en el debate entre acusación y defensa sobre las pretensiones que se esgrimen contra la persona jurídica. La ley 5/2010 cambia el sistema hasta entonces imperante conforme al cual la implicación de una persona jurídica en un proceso penal tenía carácter accesorio de las personas físicas responsables de los delitos, pudiendo por tal vinculación, ser la persona jurídica declarada responsable civil o sufrir la imposición de penas accesorias.

La persona jurídica habrá de acudir al acto del juicio oral representada por una persona que especialmente se designe, sin quedar claro si el representante al que se alude es el que se designó para la primera comparecencia a que hace referencia el artículo 119 LECr u otra persona distinta. De cualquier forma, este representante podrá declarar en nombre de la persona jurídica, si se ha propuesto y admitido como prueba, asistiéndole el derecho a guardar silencio, no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable. En caso de incomparecencia de dicho representante el juicio se celebrará con la asistencia de Abogado y Procurador.

 

 

MERCEDES LLORENTE SANCHEZ-ARJONA

Profesora de Derecho Procesal.

Universidad de Sevilla

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